sábado, 26 de abril de 2008
Quem é o inimigo?
Quando da escolha do tema Direito Penal de Inimigo, a primeira pergunta que todos fizeram foi: quem é o inimigo? A leitura das primeiras linhas de "Direito Penal do Inimigo - Noções e Críticas (Jakobs e Meliá) já nos traz esclarecimentos sobre isso. Inimigo é, pois, aquele cujo comportamento, permanentemente, lesiona o Estado e suas instituições e, dentro desse quadro, também o Direito. Ele não mereceria o tratamento como pessoa, sendo-lhe negado todas as garantias constitucionais (materiais e formais) de um Estado de Direito. A ele seria imposta uma pena como medida de segurança devido ao perigo que representa e a situção de insegurança que produz. A diferença entre o inimigo e meros infratores está no oferecimento por parte desdes últimos de garantias cognitivas de um comportamento pessoal, isto é, embora tenham transgredido uma norma, não realizando o compartamento esperado, tal conduta foi transitória, pontual, sendo perfeitamente anulável através da imposição de uma pena, e após esta voltará a agir em conformidade com o Direito. Esses deliquentes não agem de maneira hostil contra a ordem jurídica e à sociedade, ao contrário dos inimigos, os quais não oferecem nenhuma expectativa normativa de mudança de conduta, o que os projeta como fonte de perigo a ser combatido, daí se fazer um juízo de periculosidade, dirigido para o futuro, pois a questão em enfoque se torna um problema de segurança. O raciocínio de Jakobs, ao defender uma postura como a referida, é essencialmente normativo, ele não vislumbra possíveis consequências da adoção de medidas de guerra no combate aos inimigos, apenas justifica a necessidade delas à manutenção do Estado de Direito. A configuração política que envolve o assunto não é ponto de estudo enfático do autor, mas não podemos deixar de considerá-la e analisá-la mais cuidadosamente.
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4 comentários:
O tema: Direito Penal do Inimigo, muito bem debatida neste grupo de estudo, parece-me sim, ultrapassar o raciocínio eminentemente normativista, para alcançar um ra´ciocínio filosófico e sociológico do Direito.
O Direito Penal do Inimigo, an minha concepção constitui,sobretudo, um conjuto de idéias e/ou proposições, que antes de pretender se agregar ao nosso ordenamento jurídico ( e seu Estado Democrático de Direito ); surge como fruto do atual contexto social ( refém de uma criminalidade a cada dia sem precedentes ), que parece-me reclamar uma nova roupagem ou uma análise do próprio ordenamento jurídico e suas garantias individuais.
Acredito que revisar os bens jurídicos que serão preservados ou dos quais serão privados os infratores é fundamental para aprimorar o ordenamento sim.
No entanto, como Dani ressaltou, Jackobs não trabalhou a configuração política e as conseqüencias do Direito Penal do inimigo aplicado a realidade. Enfim, ele não considerou os dados reais, então cabe a nós, aspirantes a pesquisadores do tema fazê-lo.
Apenas gostaria que fosse considerado um ponto. Será que o nosso sistema prisional cumpre com sua função social de conscientizar, ressocializar ou reeducar o infrator? Talvez ele continue transgredindo a norma, não porque vá de encontro ao Estado Democrático de Direito e sim porque as políticas sociais e criminais não cumpriram seu papel.
Ainda para aqueles que querem exclusivamente desconfigurar a organização estatal vigente, acredito que compete ao Estado mostrar que é mais forte, neutralizando-os de outra forma que não fazendo uso de medidas de segurança, de acordo com as quais o sistema não trabalha uma conscientazação do infrator, porque se quer o tem como um ser capaz de reconsiderar seus suas idéias e atitudes (procurarei trazer no próximo comentário mais algumas características das medidas de segurança para fundamentar e inviabilidade de aplicá-las no nosso ordenamento, ainda que fosse num direito penal à parte).
Existem duas espécies de sanção penal: a pena e uma espécie de medida neutralizadora. A primeira se agrega ao direito penal de culpabilidade e a segunda ao direito penal de periculosidade.
Este último, direito penal de periculosidade é o adotado pelo direito penal do inimigo, sua característica é a prevenção da ocorrência de uma fato. Por isso, seu direito penal é de autor, porque a norma penal tipifica determinadas características as quais, encontradas em um indivíduo este deve ser punido apenas pelo risco que representa para a sociedade por ser quem ele é ou pensar como ele pensa. Ele portanto "pode" provocar a ocorrência do fato, embora não o tenha feito.
O direito penal de periculosidade, que se utiliza de medida neutralizadora é regido pelo determinismo, o indivíduo é produto do meio. E ainda, ele é de determinada maneira e pronto, não muda, não tem autonomia ética, ou seja não "escolhe" sua moral.
As medidas neutralizadoras podem ser: pré-delitivas e pós-delitivas (correspondem substancialmente as penas) e as primeiras são as aplicadas no direito penal do inimigo. Daí tira-se as características das medidas neutralizadoras ou medidas de segurança, principalmente as pré-delituais:
1) Elas punem as pessoas por serem algo ou estarem de alguma forma que foi tipificada no código.
2) Elas implicam a reclusão do indivíduo, independente de ser apenas essa a penalidade ou de haver outra em conjunto.
3) Se o direito penal de periculosidade é corolário do determinismo ele não pode pretender que com a pena o indivíduo seja conscientizado durante a ressocialização e/ou reeducação, então, para a segurança dos demais ele deve ser permanentemente retirado do convívio social.
4) Como o direito penal do inimigo se quer viável em meio a sociedade vigente utiliza as medidas de forma a privilegiar o direito penal simbólico e o punitivismo, que estudaremos mais tarde, e por adiantamento pode-se dizer que aumenta as penas (punição) para aqueles que são punidos sirvam de exemplo para os demais. Assim, se eles são incorrigíveis mesmo, que sirvam pelo menos de exemplo do que não se deve ser.
É isso que queremos dentro do nosso código penal, independente de estarmos em um estado de exceção, ou mesmo em um código à parte, mas dentro do nosso ordenamento?
A idéia de positivar os preceitos do Direito Penal do Inimigo é; muitas vezes, preocupante, pelas conseqüências que poderá trazer, e que ainda não podem ser vislumbradas num plano prático com muita clareza. Isso não significa, entretanto, que a possibilidade não possa ser estudada. Também não significa que devam ser adotadas medidas extremas, ou seja, abolir totalmente a idéia alegando sua inviabilidade num Estado de Direito, ou mesmo adotando-a sem nenhuma exceção. A leitura do artigo do Prof. Augusto Siva Dias -professor da Faculdade de Direito de Lisboa - intitulado " Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantia no combate ao crime organizado" me fez pensar na hipótese de uma relativização da teoria. Em sua conclusão, o professor fala em equilibrar as garantias oferecidas pelo Estado com a eficácia na perseguição e punição de crimes. Acho que a reflexão é válida e em outro momento postarei sobre o pensamento do Prof. Silva Dias para melhores esclarecimentos.
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