segunda-feira, 5 de maio de 2008
Direito Penal do Inimigo: Relativização?
Em momento anterior, mencionei o que entendi ser a hipótese de uma relativização do Direito Penal do Inimigo. A idéia me passou quando li o texto "Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantia no combate ao crime organizado" do Prof. Augusto Silva Dias, a quem já fiz menção. O fato do terrorismo ser um problema tão evidente na sociedade atual e exigir medidas extremas ao seu combate não significa a transmutação de um Estado de Direito para um Estado autoritário, pois aquele está preparado para dá respostas a situações de tamanha gravidade, evidentemente, que dentro de certos limites. Deve-se, então, ponderar os bens e/ou interesses que estão em colisão, a partir dos critérios ressaltados pelo professor Silva Diasl, a saber: necessidade, adequação e proporcionalidade (custo-benefício), recepcionados pela ordem jurídico-constitucional, ou seja, dentro do que venha a ser constitucionalmente aceitável. Não estou querendo dizer que essa ponderação seja fácil, apenas que é razoável fazê-la.
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2 comentários:
Estamos falando, então, de estado de necessidade constitucional.
Estado de necessidade segundo Rogério Greco é "... figurativamente... como se o ordenamento jurídico colocasse os bens em conflito cada qual em um dos pratos de uma balança. Ambos estão por ele protegidos. Contudo em determinadas situações, somente um deles prevalecerá em detrimento do outro... surge como norteador do estado de necessidade o princípio da ponderação dos bens...".
No artigo, a esse respeito cita-se a tese de Pawlik, pela qual "... Apoiando-se no jacobinismo de Rousseau, o autor defende que, em caso de ameaça à subsistência da comunidade, cada cidadão tem o dever de se sacrificar, cedendo, se necessário, a própria vida, como contrapartida da proteção aos seus direitos e liberdades que dela recebe..." - volto a velha questão "Quem serve a quem? O Estado serve aos indivíduos mantendo a sociedade coesa para que os indivíduos se busque sua realização como pessoa ou os indivíduos servem ao Estado?
Um bom exemplo é o citado no próprio artigo, qual seja uma lei (considerada inconstitucional pelo tribunal constitucional alemão por sinal) que facultava o abate de aviões civis perigosos, por terem sido capturados por terroristas, ou simplesmente porque o piloto do avião ensandeceu. Assim, os inocentes, sem serem consultados, nessa ponderação "positiva" de custo-benefícios (algumas vidas por outras ou pela comunidade), seriam sacrificados baseado nessa "contrapartida". Esta contrapartida já, inclusive, explica por que antes de por os bens jurídicos na balança o prato do Estado já está penso para um lado.
Numa discussão via e-mail com o membro virtual Ramon disse que "Chegar a um consenso nesse ponto - sobre quem serve a quem - depende bastante da teoria a se adotar - a organicista ou a da coexistência social -, cada uma tem seus prós e contras. Ainda assim, devolvendo algumas perguntas, já que cada um deve achar a que mais convier as suas idéias: Por que se vive em sociedade? Ela é um “ser” que tem vida própria cujas células somos nós e nossa finalidade é mantê-la viva? O homem deve ser forçado a mantê-la viva independente de se manter vivo ou simplesmente essa lhe é uma opção dada se ele acha que viver de forma organizada é necessário? Se é assim, mantê-la viva para que? Se a finalidade desse “ser” fosse a segurança jurídica quem seria o beneficiado direto disso? E, então, vivemos pela e para a sociedade ou ela vive por nós?
Eu prefiro acreditar, e falo do que me deixa confortável mesmo já que não se chegou a uma conclusão sobre o tema e ninguém sabe se um dia chegar-se-á, que a sociedade existe pelo homem, e quando ele a considera necessária para sua realização ela se beneficia tangencialmente porque ele buscará fortalecê-la. Algumas vezes sacrificando-se, seja a si, a seus bens, as suas idéias, ou a qualquer outra coisa, levando-se em conta que cada um tem necessidades diferentes e busca entes diferentes dentro da coexistência social, talvez as idéias de alguém não sejam tão importantes para ele e possam ser sacrificadas de acordo com o que ele busca, ou talvez não, e essa pessoa prefira perder a vida em nome de seus ideais que pregam a organização social vigente ou outra forma de vivência social que julgue melhor, mas ainda assim uma vida em sociedade.
O que o autor - Zaffaroni - defende é que a finalidade do homem é ele mesmo e que sendo assim ele não deve servir a nenhum outro fim ainda que seja para o “bem” da sociedade. A segurança jurídica, inclusive, favorece principalmente o homem sendo o grande motivo pelo qual as penas devem ser limitadas - imagine nesse caso que se discute a vida de inocentes -. É favorecido aqui tanto a dignidade do homem como seus direitos humanos, para o bem o indivíduo e para que a sociedade se mantenha coesa, já que ele precisa dela".
Volto a pregar a dignidade humana, a autonomia ética. Será que aqueles civis inocentes que estão no avião a ser abatido querem morrer pelo Estado, pela sociedade, pela configuração atual dela?
O grande perigo do direito penal do inimigo é que ele pode existir perfeitamente e ainda ser constitucional, mesmo que, na minha concepção, de maneira meramente formal. É por isso que nossa discussão é importante, para sabermos se é esse tipo de arma que queremos usar para combater o terrorismo ou o tráfico ou o que quer que seja.
Prometo ler um pouco sobre estado de necessidade constitucional e me atrevo a deixar essa sugestão, já que ele é uma possibilidade para incluir o direito penal do inimigo no ordenamento jurídico, quem sabe é um bom tema para se discutir paralelamente aos outros.
Karina fez referência a um dispositivo da legislação da Alemanha que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal daquele país. O referido dispositivo autorizaria abates de aviões sequestrados por terroristas.
Os argumentos contra são inúmeros: atenta contra o direito à vida; contra à dignidade humana; estar-se-ia tratando inocentes como inimigos; falta de razoabilidade ao se acreditar que os passageiros concordariam com o abate do avião; a própria justificativa de Pawlik de que deveria haver o sacrifício dos passageiros em benefício da coletividade, etc.
As justificativas que autorizariam o abate de aviões estariam, segundo o professor Silva Dias, em outro campo,a saber: designição da entidade legalmente competente para ordenar e autorizar o abate de aeronaves; certeza de que o avião foi sequestrado por terroristas e de que será usado para produzir resultados castatrósficos; esgotamento de todos as medidas possíveis de ser tomadas (fazer o avião aterrar, desviar de rota, entre outros); comprovação de que não há como salvar a vida dos passageiros e tripulantes.
Acredito que a questão do terrorismo é um caso de estado de necessidade constitucional, devendo ser tratado como tal, então, é preciso estabelecer qual/quais os bens jurídicos que podem ser protegidos/salvos.
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